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Droit de l’E-réputation: Le Droit à l’Oubli existe-t-il?

Cet article a été rédigé par Geoffroy Coulouvrat, juriste spécialisé dans les problématiques d’E-réputation chez Reputation Squad.

Le 31 mai dernier s’est achevée la consultation sur le droit à l’oubli numérique organisée par Nathalie Kosciusko-Morizet. 74% des votants sont favorables à l’instauration d’un droit à l’oubli numérique. Les internautes français sont donc soucieux de protéger leur identité numérique et leur e-réputation. Encore faut-il définir le droit à l’oubli numérique, concept certes intéressant en ce qu’il exprime un besoin croissant de protection de l’individu sur internet, mais aux contours plutôt vagues.

Que la consultation produise une nouvelle législation ou favorise l’adoption d’une charte internet consacrant la notion de soft law, il s’agit pour l’heure de s’interroger sur l’existence actuelle d’une telle notion, particulièrement d’un point de vue juridique.

La loi « informatique et libertés »: un embryon de droit à l’oubli

C’est la loi du 6 janvier 1978 révisée en 2004 dite « loi informatique et libertés » qui consacre l’existence juridique du droit à l’oubli numérique. Le texte, relativement complexe à appréhender dans sa rédaction pour qui n’est pas juriste spécialisé en droit des nouvelles technologies (NTIC), n’évoque pas directement le terme de droit à l’oubli. Il faut analyser l’article 6 alinéa 5 de la loi de 1978 pour y trouver une forme diminuée de droit à l’oubli numérique. Dans sa formulation, cet article transpose le principe de proportionnalité, déjà bien connu des juristes de droit administratif (cf: arrêt Benjamin), en droit des données personnelles. Ce principe exige ainsi que les données collectées permettant d’identifier directement ou indirectement un individu, ne soient pas conservées pendant une durée excessive au regard de la finalité initiale de la collecte. En clair, il s’agit de détruire les données vous concernant dès que leur conservation n’a plus aucun rapport avec la raison initiale ayant justifié la collecte. Il faut donc que la conservation des données soit proportionnelle à ce qui justifie au départ qu’elles soient collectées puis traitées.

Cette disposition rejoint les suggestions de certains participants à la consultation sur le droit à l’oubli numérique en ce qu’elle instaure une durée de vie limitée pour les données personnelles.

Force est ainsi de constater que le droit à l’oubli numérique n’existe pas en droit positif français. Seul le principe de proportionnalité de l’article 6 alinéa 5 s’en rapproche partiellement. Ce texte souffre en outre de nombreuses exceptions à commencer par les traitements de données justifiées par des fins historiques, statistiques ou scientifiques. Pour de tels traitements, les données peuvent être conservées indéfiniment puisque la loi «informatique et libertés » n’impose alors aucune durée de vie limitée aux données personnelles.

La presse en ligne et le droit à l’oubli

Dans le même ordre d’idée, les traitements de données personnelles effectués à des fins journalistiques ne sont pas soumis aux nombreuses dispositions de la loi de 1978, excepté le droit d’opposition. L’article 67 de la loi sur la protection des données personnelles dispense en effet les journalistes et par extension les entreprises de presse, du respect du principe de proportionnalité.

Le droit à l’oubli, tel qu’il existe à l’heure actuelle, n’est donc pas applicable aux archives de presse en ligne, généralement indexées par le moteur de recherche Google et ainsi librement accessibles.

En soi, la démarche est louable en ce qu’elle vise à protéger la liberté d’expression et la liberté de la presse sur internet et respecte à ce titre les dispositions de la directive de 1995 (directive 95/46/CE) sur la protection des données à caractère personnel.

Toutefois, le droit français et le droit européen n’ont pas pris en compte les difficultés nouvelles posées par l’archivage numérique sur internet des articles de presse. De façon concrète, lorsqu’une personne a fait l’objet d’un article de presse dans les années 1990, il est possible d’avoir accès à ces informations par une simple recherche sur Google à partir du nom de l’individu. « Googliser » les personnes physiques est maintenant chose courante et l’archivage sur internet peut faire resurgir des informations que l’on aurait préféré garder pour soi.

Pour bien comprendre l’impact de ces nouvelles pratiques de la presse numérique, prenons un exemple classique: un dirigeant de société est condamné en 1994 pour abus de biens sociaux et les faits sont relatés dans des articles de presse. Il change d’activité, comprend la leçon puis décide en 2010 de monter une nouvelle société. Il demande alors un emprunt bancaire avec un dossier solide présentant son projet. Notre entrepreneur est alors plus que surpris lorsqu’il apprend que le prêt lui est refusé en raison d’informations très négatives trouvées sur lui. On devine aisément que la banque n’aura eu aucun mal à trouver les articles de presse sur Google relatant la condamnation prononcée en 1994. Dès lors, la mauvaise e-réputation de notre entrepreneur l’exclut du droit de bénéficier d’un emprunt bancaire.

Avec cet exemple, le lecteur cernera mieux la pertinence de la notion de droit à l’oubli face à la base de données gigantesque que constitue internet. Les archives de presse en ligne permettent en effet de consulter librement des articles ayant été publiés il y a plus de 15 ans, de telle sorte que le passé judiciaire par exemple d’un individu peut parfois être connu en quelques clics sur internet. À titre comparatif, le casier judiciaire figure parmi les fichiers à l’accès le plus contrôlé en France.

Le principe de proportionnalité, évoqué ci-avant, devrait donc empêcher la transformation d’internet en un nouveau casier judiciaire accessible à tous. Or, il n’en est rien puisque le droit à l’oubli est inapplicable aux entreprises de presse.

Quel droit à l’oubli numérique pour l’avenir?

L’idée d’une charte internet avancée par Nathalie Kosciusko-Morizet, rejoignant le système dusafeharbor aux Etats-unis, pourrait être la bonn e solution. Toutefois, un tel projet, outre son caractère non-contraignant, risque de se heurter rapidement aux réticences des grands acteurs du net, qui situés aux Etats-Unis pour la plupart (Google, Facebook), ne sont pas soumis aux dispositions de la loi « informatique et libertés » ni au droit européen des données personnelles (v. en ce sens TGI Paris 14 avril 2008, réf, Bénédicte S. c/ Google). Le stockage et le traitement des données est entièrement effectué sur le territoire américain d’où l’inapplicabilité du droit européen.

Le droit à l’oubli mérite ainsi d’être défini plus précisément car s’il en existe un ersatz dans notre droit positif, la croissance que va connaître internet dans les prochaines années, appelle des solutions plus pertinentes et adéquates. Pourquoi ne pas négocier et adopter de façon claire des durées de conservation des données personnelles sur internet afin de garantir l’effectivité d’un nouveau droit à l’oubli numérique?

La loi du 6 janvier 1978, dans sa rédaction actuelle, paraît donc inadaptée aux nouveaux enjeux d’internet. À l’origine, la loi avait vocation à contrôler les dérives de l’informatique et n’avait pas appréhendé l’émergence de nouveaux réseaux et le problème de l’accessibilité d’une information personnelle à la planète entière.

L’éthique avant le droit à l’oubli

Tel que le préconisait le doyen Carbonnier dans ses ouvrages de sociologie juridique, la rédaction puis l’adoption d’un texte de loi doivent être précédées par une étude sociologique. Autrement dit, l’élaboration d’un bon texte de loi ne peut se faire en hâte mais doit être nourrie par une réflexion juridique et sociologique préalable et exhaustive.

Légiférer sur la question sensible et complexe du droit à l’oubli prendra certainement du temps, tant il existe des intérêts contraires sur internet. Dès lors, on ne peut qu’inciter les acteurs du net et notamment les blogueurs et les administrateurs de forum, à agir avec éthique et à réfléchir aux conséquences de leurs publications, en particulier lorsqu’elles relatent des informations préjudiciables pour une personne physique. Certes, chacun peut librement s’exprimer sur internet mais l’internaute oublie souvent que chacun de ses mots est indexé, souvent pendant des années, et que l’information ainsi mémorisée est parfois en mesure de détruire la vie d’un individu.